上海动迁安置房律师

　　近年来，房屋拆迁引发矛盾已成为一个不小的社会问题。随着房屋拆迁引发的法律诉讼也越来越多，对拆迁合同法律性质的界定也显得越发重要。拆迁合同属于什么性质的合同?是民事合同、行政合同还是公用征收合同?笔者从三个方面论一论拆迁合同的性质。

　　一论：拆迁合同不是民事合同。按照国务院颁布的《城市房屋拆迁管理条例》(以下简称条例)，被拆迁人没有选择不被拆迁的权利，只有选择货币补偿或产权置换的权利。地方政府将该地块土地使用权出让给房地产开发商，一般来说就成了拆迁人，而拆迁人依程序提出拆迁申请，由房屋行政主管部门批准，其补偿方案已经包含在申请之中了。而补偿方法的计算是由地方物价部门和房屋主管部门核定的，被拆迁人就其所应接受的给付也没有什么商量的余地。理论上说，他有对协议表示异议的权利，可以向当地房屋主管部门请求裁定，但是，由于补偿金标准是由裁定者自己制定的，不太可能推翻自己的定论，被拆迁人也只能就具体面积计算等技术细节问题请求复核，除非他们能证明拆迁人违法或违规，否则胜算极小。被拆迁人还可以在不服裁定时，向法院起诉。但是，既然行政法规和地方性法规都有明文规定，赋予管理机关极大的自由裁量权，法院也不能无视法规的存在。因此，在拆迁补偿协议的内容上，被拆迁人没有任何合同自由可言。而且，作为个体的被拆迁人，面对势力强大的房地产商，甚至面对直接管理的行政机关，其地位远不能被认为是平等的。同时，按照条例和地方实施细则的规定，拆迁安置费是一种对被拆迁人的"补偿"。补偿者，一般是比实际损失要少的非等价的给付。由此可见，拆迁协议离民法和合同法规定的平等、自愿、公平、等价有偿等基本原则相去甚远，应不属于民事合同。

　　二论：拆迁合同是行政合同。拆迁涉及的是行政法律关系。要弄清楚拆迁所涉及的法律关系，必须分析被拆迁人和行政管理机关的关系。我们知道，拆迁人在拆迁房屋之前，首先要对建设项目报批，有偿购买国有土地使用权，也就是向政府交付土地出让金。拆迁人只有在获得土地使用权之后，才能进行项目开发。但假如拆迁人不能和被拆迁人达成协议，后者不愿搬走的话，由于拆迁人并不具有行政机关的强制力，土地使用权也就变成废纸一张。所以，政府在出让土地以后，必须以其行政权保证拆迁得以顺利进行。这也正是条例第一条所称的，"为了加强对城市房屋拆迁的管理，维护拆迁当事人的合法权益，保障建设项目顺利进行。制定本条例。"房屋拆迁的程序是由法规、地方规章规定的，拆迁申请的内容需要政府审批，拆迁补偿的标准要由政府制定，争议的裁定由政府作出，实施作业由政府指定的单位负责，或者干脆由政府设立的公司或"拆迁办"完成。对于拒不配合的被拆迁人由行政机关如公安局等采取强制措施。整个过程都以政府的行政强制力为后盾的。最为重要、也是最为关键的是，拆迁是政府转让土地的直接后果，是行政行为所追求的后果。实际上不管被拆迁人愿意不愿意，最终被拆是肯定的。在拆迁过程中，拆迁人是作为行政机关的代理人身份出现的。所以我们只能认为，这个不平等的、以行政法规为依据的法律关系是行政法律关系。所谓行政法律关系，是指由行政法所调整的具有行政权利义务内容的行政关系。行政法律关系的突出特点是它的不平等性。

　　三论：拆迁合同是公用征收合同。明确了拆迁的行政法律关系性质，就可以确定它是行政主体所为的以征收相对人合法财产为目的的行政行为。其中一部分人是由拆迁人受委托行使的。这样的行政行为就是公用征收。其含义是，行政主体依据行政法律、法规的规定，为了执行特定的公共任务，全部或部分剥夺行政相对人具有财产价值的法律地位并给予全部或部分补偿的行政行为。征收的概念存在一些歧义。这里使用的概念与中国法学界常用的行政征收概念有所区别。后者认为，行政征收是行政主体根据法律规定，以强制方式无偿取得相对方财产所有权的一种具体行政行为。其主要特征是强制无偿和相对方在行政法上的交纳义务为前提。包括税收以及资源费、建设资金、排污费、管理费、滞纳金征收。无论是英美法系还是大陆法系都未将以上征收归入行政征收的范畴。因为税收是由宪法或专门的税法规定的，而且，在传统上，征税属于立法机关的专属权利。严格地讲，不能狭义地纳入行政法的调整对象。而行政受费较多中国特色，也很少为外国法学家所论及。相反，对于行政主体由于公共利益的需要，对于行政相对人的财产权利进行剥夺和限制，并进行相应的侵害赔偿的公用征收，是主要讨论的对象。而且是行政法学的研究重点之一。不过，名称各有不同。在法国，称为"公用征收"，在德国叫"征收"。

　　关于公用征收，不同的国家有不同的认识。不过，各国对公用征收的法律性质的认识还是较为一致的。即：1、公用征收是由行政主体行使公共权力的一种特权，是其他主体不具有的权力。2、公用征收必须按照法定的程序。3、须具有完全或者事先的补偿。4、须出于公共利益的需要。5、对公民不动产的征收是常见的形式。可见，中国的"拆迁"不仅应该被归入公用征收，而且还应该被作为公用征收的最主要形式。

　　公用征收必须而且只能出于公共利益，这是它存在的唯一价值，最核心的内容和合理性的唯一证明，也是为世界各国法律所广泛承认的原则。那么如何界定公共利益，就是非常重要了，它决定了公用征收是否具有合理性，是否有其必要性。在法国，公用征收的目的可以是解决贫困者的住房问题，可以为了卫生问题，但假如是为了增加政府的财政收入，则不能认为是追求公共利益。而公用征收的目的和行政机关是否越权，是行政法院审查其合法性的最主要因素。而不合目的或越权的行政行为，是可以被法院予以撤消的。现在看来，有必要区分真正为了公共利益的征收和赢利性质的征收。公益性质的征收，例如安居工程、危房改造、教育设施、社会福利、基础建设等，应该认为它具有合法性及其强制力。也就是说，行政机关可以并不一定需要征得每一个被拆迁人的同意，即授权拆迁人进行拆迁。这种法律关系仍然属于不平等主体之间的行政法律关系。但赢利性质的征收，比如用于商品房开发、企业用地等，行政主体则不能运用其行政权强制被拆迁人搬迁，而是应该由主管部门或拆迁人通过与被拆迁人的协商，达成协议。也就是说，应该属于平等主体之间的民事法律关系。界定公益性质和赢利性质的主要方法，是看行政主体转让土地的主要目的是否是获得土地出让金，这样的判断只能由中立于行政主体和被拆迁人的裁判机关作出。2004年修宪，我国宪法第13条已对公用征收作出了规定，并规定了进行补偿，这是一大进步，但没有规定补偿的时间、数额和标准，被拆迁人得不到及时、完全、有效的补偿，恐怕与最高法律的疏漏不无关系。